저작권(著作權)은 사권(私權)의 일종이기는 하지만 물권(物權)과 달리 절대적인 사권이 아니라 문화 발전을 위해 보호되는 권리(저작권법 제1조)이므로 저작자의 저작재산권 행사에 일정한 제한이 가해집니다. 우리 저작권법은 저작재산권의 제한 사유를 열거적으로 규정하고 있으며 그 중에서 제28조 공표된 저작물의 인용은 가장 널리 적용되는 조항 중에 하나일 것입니다. 그러나 제28조는 매우 추상적인 규정이므로 그 요건을 명확하게 이해하고 저작물을 "인용"해야 저작재산권 침해를 방지할 수 있습니다.

1. 의의

공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다. (저 제28조)

2. 요건

(1) 공표된 저작물

인용될 저작물은 저작자에 의하여 공표된 것이어야 한다. 여기서 공표란 저작물을 공연¹, 공중송신² 또는 전시³그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 경우와 저작물을 발행하는 경우를 말한다. (저 제2조 제25호)

(2) 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위한 목적.

저작물은 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위한 목적으로 인용되어야 한다. 다만 검색 엔진의 썸네일 이미지의 제공을 허용한 판례⁴로 보아 반드시 인용 목적이 보도, 비평, 연구에만 국한되는 것은 아니다.

(3) 정당한 범위

저작물은 정당한 범위 내에서 인용되어야 한다. 정당한 범위에 대해서는 일정한 기준이 없다. 다만 판례는 “’정당한 범위’에 들기 위해서는 그 표현형식상 피인용 저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용 저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계(즉 인용 저작물이 주이고, 피인용 저작물이 종인 관계)에 있다고 인정되어야 한다”고 한다.⁵

나. (개정 전) 저작권법 제24조 소정의 시사보도를 위한 이용으로 타인저작물의 자유이용이 허용되기 위하여는 사회통념과 시사보도의 관행에 비추어 보도의 목적상 정당한 범위 안에서의 이용이어야 한다.

그런데 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 피고 주식회사 직장인이 경영하고 피고 이정숙이 그 발행인으로 있는 월간지 "직장인" 1988.6.호에 "한국여대생. 연예인 누드사진이 포르노로 둔갑"이라는 제목아래 위 "플래쉬"지에 게재된 원고의 사진 중 환상 4점, 무구 3점, 요정 1점 등 8점이, 또 피고 주식회사 여원이 경영하고 피고 김재원이 그 발행인 으로 있는 월간지 "뷰티라이프" 1988.6.호에 "사진예술작품들 일본으로 건너가 포르노성 기획으로 전락"이라는 제목 아래 위 원고의 사진 중 환상 1점, 무구 1점, 귀여움 2점 등 4점이 각 원고의 동의를 받지 아니하고 게재되었는바, 기록에 나타난 위 잡지들이 게재한 사진들을 보면 모두 칼라로 된 양질의 사진이고 사진의 크기나 배치를 보아도 어떤 것은 잡지지면의 전면크기이고, 어떤 것은 몇장의 사진으로 지면의 전부 또는 반정도를 점하기도 하여 전체적으로 3면의 기사(표제지면 제외) 중 비평기사 보다는 사진이 절대적 비중을 차지하는 화보형식으로 구성되어 있어서 위 사진들은 보도의 목적이라기 보다는 감상용으로 인용되었다고 보이므로 결국 보도를 위한 정당한 범위 안에서 이용되었다고 볼 수 없다 할 것이다.

원심이 같은 견해로 판단한 것은 정당하고 거기에 저작권법 제24조에 관한법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점을 지적하는 논지도 이유없다.

다. (개정 전) 저작권법 제25조 소정의 보도, 비평 등을 위한 인용의 요건 중 하나인 "정당한 범위"에 들기 위하여서는 그 표현형식상 피인용저작물이 보족, 부연예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계(즉, 인용저작물이 주이고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있다고 인정되어야 할 것이다.

원심판결은 피고들의 발행잡지에 위 사진들을 게재함에 있어 그 방법과 범위가 보도, 비평의 인용에 있어서 정당한 범위이거나 공정한 관행에 합치되게 게재하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 기사 중 사진부분을 제외 한 해설기사는 "직장인" 및 "뷰티라이프"의 해당 2면 중 3분의 1 정도에 그치고 그것도 대부분이 위 "플래쉬"지의 해설을 그대로번역한 것인바, 이 사실과 위에서 본 이 사건 게재사진들의 성상, 크기, 배치 등을 종합해 보면 이 사건 인용저작물이 종이고, 피인용저작물이 주의 관계에 있다고 보여져 피고들의 이 사건 저작물의 인용은 보도, 비평 등을 위한 정당한 범위에 합치되지 않는다고 할 것이므로 원심판결은 이유설시에 있어 다소 미흡한 점이 있지만 그 판단의 결론은 정당하고 거기에 저작권법 제25조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

대법원 1990.10.23. 선고 90다카8845 판결⁶

(5) 영리적 목적 여부

저작권법 제28조가 비영리 목적의 인용에만 적용된다고 해석되지 아니한다.⁸

3. 효과

저작권법 제28호의 요건을 갖추어 저작물을 인용한 경우 저작자의 저작재산권은 제한받으며, 저작자는 저작재산권을 주장할 수 없다. 다시 말해 저작권법 제28호의 요건을 갖추어 저작물을 인용하면 저작재산권자의 이용 허락 없이도 저작물을 이용할 수 있다.